●《张謇研究（2023）· 新论集萃》 ●

《外商投资法》视野下

张謇外资法思想当代价值探究

李益飞  冯禹源

（南通市中级人民法院，江苏 南通 226000）

摘 要：纵观张謇所处的历史时代与当代中国所处的历史时期，二者在国内环境、国际背景层面均是天差地别，但在利用外资的需求方面是一致的。中国若要提高利用外资的质量，必以先进的法律法规服务作保障。本文拟从张謇的外资法律思想的具体内容及其所映照的时代特征入手，以历史比较的方法，希图在理论上探究张謇外资法律思想对理解、适用新落地的《外商投资法》所起到的积极作用。

关键词：张謇；外资法律思想；外商投资法

研究当代中国法治建设的路径，不可能脱离中国自身的历史、现实，也不可能割裂现实与历史的脉络联系。就百年前张謇所处的清末民初与当代历史两个纵断面各自的背景而言，虽有不同之点，亦有共通之处，对比来看，张謇朴素的外资法思想所体现出的价值追求对当代的外资法建设似乎仍有一定的镜鉴意义。以史为鉴，我们今天也应该在张謇外资法律思想的昭示下，更好地理解当代外资立法的理念所在，探寻出更为符合时代背景的发展路径。

一、张謇外资法思想探源

（一）求变图强的追求

自1840年起，晚清政府被迫打开国门，开始同一个与以往完全不同的世界交往。中国自给自足的自然经济遭到冲击并开始逐渐瓦解，资本主义大量工业产品迅速冲入中国狭隘的封建市场，外国投资也逐渐渗透到中国社会生活的许多领域。1895年，《马关条约》签订，允许外资在华设厂。受对外主战御侮的政治态度的影响，张謇对此极力反对。在此背景之下，张謇认识到要抵御列强的经济攻势，必须发展民族经济。深重的民族危机感让他企图通过破旧立新来冲决罗网、振兴实业。于是他决心设厂自救，希冀能够抵制外资设厂和外货倾销。

然而由于甲午战争后外国资本的不断入侵，大量财富已为外人所攫取，加之巨额的赔款、连年的灾荒，中国民族资本原始积累先天不足。小到张謇创办的企业，大到整个中国工商业，都面临着资金不足的巨大困难。缺乏足够的资金积累就不可能有效地推动民族经济发展。资金短缺的刺激使得张謇逐渐认识到利用外资的可行性和必要性。张謇的立场逐渐从抵制外资设厂或合资向提倡开放门户、利用外资转变。

（二）世界大同的认识

张謇所处的时代，世界范围内的经济联系明显增强，经济发展依赖程度逐渐加深。西方列强的入侵使中国原有的封闭的自然经济体系被打破，中国经济开始融入世界经济的循环体系中。张謇认识到，世界终究会走向大同。而“中国内地风气尚未尽开，资本又不充裕，试问舍世界各国经济互助，有何别法？”^[1]543-544中国要发展壮大，必须积极谋取世界范围内的救助，利用外资以达到和世界共经济的目的。与此同时，张謇敏锐地认识到“自今而后，经济潮流，横溢大地，中外合资营业之事，必日益增多。我无法律为之防，其危险将视无可得资的为尤甚。”^[1]258在与世界融通的过程中，必须把法律作为弱者的武器。因此，他主张加强涉外立法，坚持主权，保障实业的稳定发展。张謇的这些主张和思考即便从当今而言也极具前瞻性。

二、张謇外资法思想内涵

张謇的外资法律思想当以他出任农商总长时撰写的《筹划利用外资振兴实业办法呈》为标志，其他还有诸多主张散见于张謇的一些文稿和信函中。由其文分析，其外资法思想主要具有以下两个特点：

（一）基调开放而审慎

就任北洋政府农商总长之后，因国弱民贫，欲发展实业资金匮乏，张謇向大总统袁世凯提交了《筹画利用外资振兴实业办法呈》，正式提出“以振兴实业为挽救贫弱之方，又以开放门户、利用外资，为振兴实业之计。”^[2]272他认为，只要不使国家主权和独立受到影响，便可以引进外资，既能解决本国资金的不足，还可以吸收国外先进的科学技术和管理方法。从张謇力主利用外资以发展实业的初衷来看，似乎蕴含着强烈的民族主义色彩，但是他的思想体系绝非是排外的，反而具有非常明显的“开放主义”的特点。但这种开放思想与洋务派官员出于“自强”、“求富”之目的对外开放还有所不同，洋务派视对外开放为权宜之计，为暂时采行的手段，而张謇的开放主义思想则体现了一种积极、主动适应资本主义近代化历史潮流的意识。

虽然张謇积极主张对外开放、利用外资，但自已也觉得“若履虎尾，若涉春冰”。利用外资是把双刃剑，“利之所在，害亦因之”^[2]272，如果不对外国资本与外资企业的经济活动给予规范，中国稚弱的工商企业往往只能坐失权利。为约束外资在中国的投资等行为，维护本国主权、利权，张謇认为，“当乞灵于法律”。“法律之作用以积极言，则有诱掖指导之功；以消极言，则有纠正制裁之力”。^[1]257搞好利用外资的立法工作不仅有助于防范外商的不轨行为，而且能够让中外合资、合营企业有法可依、有章可守。

（二）构想详尽但片面

在《筹画利用外资振兴实业办法呈》中，张謇具体提出了如何利用外资发展中国实业的途径和方法，包括合资、借款、代办等等。

所谓合资，指的便是由两国或两国以上的投资者在平等互利的基础上，共同商定各自的投资股份开办企业，各方共同经营、共负盈亏、共担风险。与外国合资办实业是张謇的重要主张。他认为合资“为利用外资最普通方法，凡利害参半之事业用之，盖有利与外人相共，亏损亦然”。^[2]272同时特别强调合资企业必须“遵守中国法律”、“呈验资本”、缴纳“保证金”、“预缴税银”^[2]273-274，以便对外资进行调控和管制。这些思想，在张謇颁发的《矿业条例》及其施行细则中进一步得到充分体现：“凡与中华民国有约之外国人民，得与中华民国人民合股取得矿业权，但须遵守本条例及其他关系诸法律”、“外国人所占股份，不得逾全股十分之五”、“企业代表人须中华民国人民充之”、“公司各项主要职员，须中外各派一人充之”、“凡应行事务，均由中外两经理人会商办理”、“所有工人概用中华民国人民”，合办“期满时，如不续订合同，即将所有物产秉公作价拆售，其售得款项，中外人按股份均分，公司即行解散，所有该公司取得之矿业权，均同时取消。”^[3]上述规定合理地保护了双方各自的权益，又保障国家主权不受侵害，集中体现了量力而行、积极慎重的原则。

所谓借款，指的是借债经营。张謇指出借债经营特点是外人仅处于债权地位，“与所营事业之盈亏无涉。除普通利息外，各项利益为华人独享，苟有折阅，亦归华人独任”^[2]272-273。这种方式适用于“确有把握”的事业。

所谓代办，指的是由外商包办某些企业，以企业的产品来抵偿外商所投资本，若干年期满后企业即归所在国所有。张謇认为代办这种方式中方起初不需出资即可与外国投资者共享企业利润，期满之后企业归中方所有，“凡先难后易而可以永久获利之事业用之”^[2]273，且以为此法“最为平善”。

此外，张謇还强调对每一个外资引进的个案都要把好合同关，比如在矿产开发时，要特别注意“条约正当，权限分明”^[2]257，以免外国资本家乘机攫夺过多的利益。

综观张謇的外资法实践，其主要的着力点在于外资准入和外资组织形式。受客观条件的制约和主观认识的影响，张謇对于外国投资的待遇、投资争端的解决等后续问题显然缺乏系统、深入的认识。

三、张謇所处之清末民初与今日我国时代背景之类比

晚清社会环境之复杂正如李鸿章所言“千年未有之大变局”，列强势力的介入是历朝历代从未遇到过的一大挑战。我们今天所处的时代虽然不是像由清末到民初般更迭剧烈，但结合国内、国外的时代背景看，今天的国际、国内矛盾仍然纠结缠绕。从历史的纵断面看，以今天的时代背景与张謇所处之时代相较，仍具有多方位的可比性。

（一）清末民初与当代国内经济状况之对比

甲午以来，以《马关条约》的签定为契机，外国资本纷纷涌入中国，掀起了投资筑路、开矿和兴办工厂的热潮。在列强的侵扰下，中国为了生存自救，被迫中止了传统社会的运行方式，移植资本主义生产方式，对原有的经济体制作出相应的调整。^[4]但由于面临着外资与封建势力的双重倾轧和阻挠，彼时中国企业的生长、发育异常艰难。外资的进入虽然暂时能缓解民族企业所面临的资金短缺问题，但苛刻的借债条件以及外国在华企业资金、技术方面的优势常常控制或扼杀民族工业。因此，随着国门被迫打开，虽然商品经济和资本主义得到了一定发展，但说到底，仍是沦为了列强的掘金场。

但百年后的今天，中国的经济实力与张謇所处的清末民初已经有了极大的不同。改革开放以来，中国经济发展水平不断提高，企业实力不断提升。中国逐步发展成为一个经济总量排世界第二、货物贸易排世界第一的大国，参与全球治理的能力极大提升，国际话语权不断增强。越来越多的中国企业快速融入全球市场经济体系，正在成为强大的全球竞争对手。虽然与世界一流企业仍有一定的差距，但中国的经济发展已经奠定了培育具有全球竞争力的世界一流企业的基础。

（二）清末民初面临的外部矛盾与当代国际环境的比较

清末民初所处“国际”环境与今日中国相比较，其复杂、多变虽不可同日而语，但仍有一定的可比性。

晚清末期，在西方列强坚船利炮的冲击下，外国资本大肆涌入。帝国主义在中国划分势力范围，加紧对中国进行经济侵略和掠夺。张謇面对当时“商业衰敝至于此极，而世界经济之潮流喷涌而至”的现状，提出“同则存，独则亡，通则胜，塞则败。”^[5]437然而正如张謇所认知的那样，“欲开门以求活，则人且鄙我蔑我，谓我人民无知识，国家无法律，虽欲与世界共经济，而世界不吾与”^[5]438。从当时的历史背景来考察，帝国主义与被侵略的国家之间，何谈形成和平互助、平等合作的关系。因此所谓的经济互助不过也就是当时一个美好的愿景罢了。

如今，在世界经济一体化的过程中，在构建人类命运共同体的过程中，高水平的对外开放与国际合作势在必行，并且任重道远。习近平总书记亦反复强调，“中国开放的大门不会关闭，只会越开越大”。然而随着国际国内环境变化，中国内部开始面临传统资源优势渐渐消退和产业转型升级缓慢的不利形势。与此同时，新冠疫情肆意蔓延，许多国家纷纷提出要重塑相对独立的经济体系^[6]，掀起了一股逆全球化浪潮。全球贸易保护主义与单边主义的泛滥和蔓延，使得国际范围投资出现了明显的减速迹象。在此背景下，中国对外开放和利用外资面临的形势更加复杂严峻，也面临着新的发展机遇。

四、张謇外资法思想的当代价值考量

历经百年，从晚清到当代，历史背景虽在变化，但是利用外资的需求是一致的，张謇外资法律思想所反映出来的价值考量与《外商投资法》所蕴含的立法理念也是暗合的，那么结合历史背景对张謇外资法精神的探讨与研究，对理解与适用今天的外资立法也必然具有一定的积极意义。

（一）保持“开放”的大前提

张謇的外资法律思想的前瞻之处表现在将中国经济放在世界经济的发展潮流中考察与认识，从世界经济趋向一体化的历史背景下，提出开放门户。这一思考路径十分值得今人学习。我们应当认识到，全球化是人类未来发展的必然趋势。无论是从自身的实践，还是从在全球经济发展中的地位看，中国的对外开放已然迈进全面开放、高水平开放的新征程。进一步推进制度型开放、优化外商投资环境的关键是市场法治革新的具象落地，其与法治经济建设始终同频共振，顺应时代发展趋势与契合制度实现需求为其应有之义。^[7]

改革之初，策应不断扩大对外开放的需要，我国先后制定与颁布了《中外合资经营企业法》、《外资企业法》和《中外合作经营企业法》，也就是统称的“外资三法”。以“外资三法”为基石的外商投资法律体系在改革开放初期，切实发挥了保障我国对外开放安全、平稳有序利用外资及促进社会经济发展的重要作用，其历史功绩不容忽视。^[8]然而，制度的运用与演变始终需以实践的进程为遵循，放宽对外资进入的限制、强化对外资的保护，正成为国际投资法不断发展变化的两大趋势。^[9]沿循“外资三法”历史脉络，交融深化开放与统合治理的外商投资法治实现，已成为全面开放时代下的迫切要求。实践中，政府采购和工程招标中存在排斥外资企业在中国生产产品的现象，知识产权保护力度不够和维权成本过高以及时间太长，各地执法标准不一等问题亟待解决，必须通过法律内容的调整与更新进行负面性纠偏与正向性固化，形成吸引与扩大外资进入的全新引力。为适应我国利用外资的发展，经充分征求各方意见，了解各方关切，《外商投资法》于2020年正式实施。该法取代了原有的外资三法，成为外商投资领域的“基本法”。

《外商投资法》第一条即开宗明义地指出：“为了进一步扩大对外开放，积极促进外商投资，保护外商投资合法权益，规范外商投资管理，推动形成全面开放新格局，促进社会主义市场经济健康发展，根据宪法，制定本法。”可资对比的是，《中外合资经营企业法》第一条规定：“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其它经济组织或个人，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其他经济组织共同举办合营企业。”见微知著，可以说，相较之前，《外商投资法》为新形势下进一步扩大对外开放、积极有效利用外资提供了更加有力的法治保障，特别是在法律层面上保障中国更高水平开放有规可循、有法可依，推动中国制度型开放模式的发展^[10]。

（二）突出“公平”的主基调

以现在的眼光来看，张謇的外资法思想似乎有一些“保护主义”的倾向，违逆了对外开放的主旨。然而考虑到当时的时代背景，却又是无可厚非的。正如前文所述，张謇时期，面对外资在资本、技术等方面所占据的绝对优势，中国民族企业甚至尚无一争之力。也正因如此，对在竞争中处于极度弱势的民族经济进行一定的保护和扶植，并通过律法、章程等对外资进行一定的限制，是保护当时极其稚嫩的民族工商业所必需。

现在的中国，不再需要利用外资弥补国内资金缺口，而是要利用外来主体的进入形成市场竞争，使中国经济在竞争中求得发展。如果仍然担心内资在市场竞争中不敌外资企业而企图为其提供护航式的法律保护，那么内资企业将永远长不大。

市场经济的根本机制在于竞争，而法律地位平等基础上的市场竞争才是自由和公正的。涉外经济立法有无公平价值追求，将决定能否吸引外资，繁荣涉外经济活动。实行什么样的外资待遇，更是国际社会和外国投资者持续关注的重中之重。外资待遇问题实质上既是外资法律地位问题，也是外资法律治理问题。^[11]诚然，我国已由传统的资本输入国转型为新晋的资本输出国，但并不意味着我国放弃了引进与利用外资的基本方略，反而更应注重外资引进的主体质量与配套呵护。

当然，正如多年前张謇所担心的那样，由于意识形态的对立，社会制度的差异，外国资本的入侵可能夹杂着不同的经济、政治目的和诉求。例如当时矿业在国民经济中占有极为重要的地位，我国矿藏丰富，但由于资金短缺，技术陈旧而导致开采利用不够，反而外资涉足矿业极为踊跃。于是张謇在制定《矿业条例》中对合资开发矿产中外资所占的股本作出了明确限制。目前中国作为发展中国家，经济发展水平相对于发达国家来说还存在一定距离，相应地，国家的经济管理水平和国内投资者的竞争能力仍然不及来自发达国家的投资者。按照竞争的规则，可能会形成外国投资者的市场垄断地位。在一些涉及国家安全的重要领域，垄断地位的形成必然会对国家安全带来威胁。因此从国家安全的角度考虑，同时为了为本国投资者和外国投资者提供一个相对公平的竞争环境，法律有必要在一些部门或领域对外资准入作出一定的限制，但这种限制必须是稳定、透明、可预期的。

之前的外资三法，构建的管理机制是以行政审批为基本原则和主要手段，外国投资者所享有的国民待遇仅限于准入后，亦即获准进入中国市场投资以后。在市场准入阶段则对外资企业与内资企业实行区别对待。而《外商投资法》明确规定：“国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。”即对于禁止或限制外商投资准入的领域，以负面清单的形式明确列明；负面清单以外的领域，按照内外资一致原则实施准入管理。这也就意味着，《外商投资法》以负面清单管理制度为基石，并辅之以外资信息报告、国家安全审查以及相关法律责任的体系规定^[7]，重新构筑起我国新时期的外商投资治理体系，在突出公平主基调的基础上，对现阶段我国的国家安全和企业发展提供了有力保障，而整个投资环境的开放度、透明度和可预期性也由此大大提高。

此外，外商投资法还规定“依法保护外国投资者在中国境内的投资、收益和其他合法权益”，包括国家对外国投资者的投资不实行征收，外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿等，可以依法以人民币或者外汇自由汇入或者汇出，保护外国投资者和外商投资企业的知识产权等。不难看出，从投资到经营，从有形产品到无形服务，从生产所得到资本获利，外商投资法构建起了对外商利益的立体性和无缝式保护与保障体系。

必须强调的是，虽然外商投资法充分体现了对外商投资的保护主旨，但绝不是毫无原则的迁就与偏爱。一方面，外商投资法借鉴了国际经验，强调遵守对等原则，尤其是明确任何国家或者地区在投资方面对中国采取歧视性措施，中国可根据实际情况对该国家或该地区采取相应的措施。另一方面，外商投资法严正明示外国投资者和外商投资企业应当遵守中国法律法规，不得危害中国国家安全、损害社会公共利益，这与张謇多年前明确的合资企业必须“遵守中国法律”的思想亦是一致的。

五、结语

如张謇所言，“同则成、独则亡、通则胜、塞则败”，世界经济的发展本就是一个整体。以《外商投资法》为制度核心的全新外商投资法治体系，正如奔涌江河，由内而外地重塑着我国全面对外开放与深化外资利用的双重战略格局。以今人的眼光看张謇的外资法律思想，也许不够完整、缜密，但其中所蕴含的开放、平等的理念，与今天的外资立法、司法活动遵循的原则仍然完美契合。我们站在前人的肩膀上，从历史出发，联系当下，必将能更好的对接国际，与世界各国合作走一条共同发展的道路。

参考文献：

[1]李明勋.尤世玮.张謇全集④[M].上海:上海辞书出版社,2012.

[2]李明勋.尤世玮.张謇全集①[M].上海:上海辞书出版社,2012.

[3]沈家五.张謇农商总长任期经济资料选编[M].南京:南京大学出版社,1987:140.

[4]王子藤.晚清财政金融困局——兼论清亡的经济动因[J].重庆交通大学学报(社会科学版),2017,17（04）.

[5]李明勋.尤世玮.张謇全集②[M].上海:上海辞书出版社,2012.

[6]郝志强.“十四五”时期构建“双循环”新发展格局的实践选择——基于党的十九届五中全会精神的解读[J].社会科学动态,2020（12）.

[7]冯果.范鑫.外商投资法治的时代要求与制度实现[J].上海政法大学学报,2019,34（06）.

[8]张庆麟,彭忠波.论我国外资法律体系的重构模式[J].法学评论,2006（01）.

[9]余劲松.论国际投资法的晚近发展[J].法学评论,1997（06）.

[10]孔庆江.丁向群.关于《中华人民共和国外商投资法》立法过程及其若干重大问题的初步解读[J].国际贸易问题,2019（03）.

[11]单文华.外资国民待遇及其实施条件[J].中国社会科学,1998（05）.

（作者简介：李益飞，女，江苏省南通市

中级人民法院民三庭法官助理；

冯禹源，男，江苏省南通市中级

人民法院行政庭法官助理。）